TERENYUH JAMINAN KEPASTIAN HUKUM – RASA KEADILAN BAGI INVESTOR

Kenapa Peserta Business Investor Asing didalam membuat Perjanjian Bisnis terkait melakukan operasional usaha bisnis di Indonesia,  segan untuk memilih hukum Indonesia maupun forum Pengadilan Di Indonesia ?

• Penulis selama bekerja sebagai Independent Business Lawyer di Indonesia lebih dari 32 Tahun, seringkali terasa “TERENYUH”   terkait  JAMINAN KEPASTIAN HUKUM – RASA KEADILAN  yang menyebabkan masalah bagi para  Independent Business Lawyer didalam melakukan pilihan atas      :

(i) “Pemilihan Hukum” dari Perjanjian Bisnis yang dilaksanakan oleh Pihak Asing dengan Investor Indonesia di  Indonesia,  maupun

(ii) “Pemilihan atas Forum Pengadilan” di Indonesia,

didalam menyusun dan bernegosiasi suatu Perjanjian Transaksi Bisnis yang melibatkan Para Pihak yang membuatnya khususnya jika adanya Investor Asing yang hendak melakukan Bisnis di Indonesia.

Terkesan kuat bagi “kalangan Investor” yang melakukan usaha bisnis di Indonesia,  adanya  Faktor Iklim “Legal Uncertainty”  atau “Tidak Adanya Jaminan Kepastian Hukum”, sehingga berakibat merugikan kebanggaan atau “berkurangnya wibawa” bagi Investor Indonesia termasuk semua kalangan stackholder Indonesia yang terlibat didalam melakukan negosiasi pembuatan Perjanjian Bisnis dimaksud dengan pihak kalangan Investor asing dan semua elemen asing yang terlibat dalam perundingan tersebut. .

Pertanyaan Mendasar bagi  kita adalah Kenapa dan Salah Siapa hal Signifikan ini senantiasa terjadi yang seolah-olah tidak ada pemecahannya dan penyelesaiannya ?

JAWABAN Mendasarnya adalah :

Hal ini adalah disebabkan kita sendiri,  sebagai Bangsa yang katanya berlandaskan “Hukum” dan beradab, namun  seringkali dalam “fakta kenyataan praktik kehidupan sehari-hari”, tidak memberikan “contoh” maupun “kesan yang baik” untuk Taat pada hukum  maupun terindikasi adanya permasalahan penanganan penyelesaian kasus di Pengadilan, yang berakibat  seringkali dirasakan oleh Para Pencari Keadilan di Indonesia  :

Jauh dari Rasa Memberikan “Jaminan Kepastian Mendapatkan Keadilan,  dalam hal terjadi sengketa atas pelaksanaan Perjanjian Bisnis, diantara  Para Pihak yang membuat dan mendatangani Perjanjian Transaksi Business, untuk melakukan  business di Indonesia. 

Jikalau Pihaknya adalah Pemerintah Indonesia atau Wakil dari Negara seperti di dunia Perminyakan dalam Perjanjian Bagi Hasil (Production Sharing Contract), maka pemilihan “Hukum Indonesia” adalah merupakan keharusan, karena Pemerintah secara “kekuatan Politik” mempunyai kedudukan yang “Kuat” dan disegani oleh Para Investor Asing, yang membutuhkan Blok Migas di Indonesia untuk diexplorasi, expolitasi, diproduksi dan atas dasar suatu Perjanjian Bagi Hasil atas Perjanjian Kerjasama lainnya

• Begitu juga di dunia bisnis Pertambangan seperti Pertambangan Emas dan Tembaga, hukum yang dipilih didalam Perjanjian Kontrak Karya (Kontrak Karya)  adalah juga Hukum Indonesia, dengan alasan yang sama seperti diatas. 

Namun,  jika Pihak Kontraktor  Asing atau Kontraktor Indonesia mengadakan Perjanjian turunannya,  seperti Perjanjian Joint Operating Agreement (“JOA”) dengan pihak ketiga, dimana Pemerintah Indonesia atau Pihak yang Mewakili Pemerintah Indonesia tidak terlibat, maka Hukum yang dipilih biasanya adalah Hukum Negara dari Investor Asing itu berasal atau Hukum suatu Negara yang dirasakan lebih dapat memberikan Kepastian Hukum bagi Investor Asing tersebut, yang hendak “Melakukan Investasi” di Indonesia.

Bahkan Pihak Perusahaan Indonesia yang besarpun,  jika mengadakan Perjanjian Penjualan sebagian dari Participant Interest (atau Working Interest) atas Production Sharing Contract maupun  Joint Operating Agreement (JOA) dengan sesama Perusahaan Indonesia, yang membutuhkan adanya Investor Indonesia yang besar untuk penyertaan Modal /Dana maupun peserta Participant Interest, akan meminta Hukum Asing yang berlaku atas Perjanjian tersebut, dengan alasan “adanya  kekhawatiran”, bahwa jika nantinya ada Investor Asing yang diundang, karena dibutuh bantuan Dana untuk turut serta melakukan usaha terkait, maka Nilai Perjanjiannya JOA nya akan dianggap, dapat “Menurunkan Nilai Investasi”, jika hendak mengakuisisi, karena Hukum Indonesia yang dipilih atas Perjanjian Penjualan / Sales Purchase Agreementnya (SPA) atau Farm-In dianggap tidak memberikan “Kepastian Hukum”.

Begitu juga, biasanya Para Investor Asing tidak mau Forum untuk menangani Sengketa yang sekiranya timbul dari pelaksanaan Perjanjian Business diselesaikan lewat Pengadilan di Indonesia dan lebih memilih Arbitrasi, dimana kita sebagai Independent Business Lawyer, harus “berjuang keras” untuk meyakinkan agar Arbitrasi yang digunakan untuk menyelesaikan sengketanya adalah BANI (Badan Arbitrasi Nasional Indonesia), dimana Investor Asing cenderung untuk lebih memilih Forum Arbitrasinya di Singapura, karena kesan dari Investor Asing nahwa Arbitrasi di Singapura bisa memberikan Jaminan Kepastian Putusan Yang Adil bagi Para Pihak yang bersengketa, dimana karena Klien kita butuh penyertaan dana /modal dari Pihak Asing, merekalah yang lebih kuat didalam penentuan Forum Penyelesaian Sengketa tersebut, karena mereka yang telah menanamkan Dana/Investasi tambahan tersebut.   

Pemerintah Indonesiapun dalam PSC di Perminyakan maupun COW dalam Pertambangan harus tunduk kepada Investor Asing didalam Pemilihan Forum Arbitrasi di Luar Indonesia, karena alasan ” Faktor Risiko” ketidak Pastian Mendapatkan Keadilan” atas Suntikan Modal Investasi Asingnya di Indonesia jika terjadi sengketa dalam Pelaksanaan Perjanjian PSC maupun COW.      

Pertanyaan Mendasar Kembali Muncul :

Kenapa persepsi dari Para Investor pada umumnya termasuk Inverstor Asing,  secara kenyataan fakta yang terjadi dilapangan dunia Bisnis di Indonesia adalah seperti diatas ?

Tentunya Jawabannya :

adalah “Salah Kita Sendiri” sebagai Bangsa Indonesia yang tidak berusaha untuk memberikan “Pesan dan Kesan Keseriusan Yang Kuat” didalam usaha “Memberikan Jaminan  Kepastian Hukum” maupun “Jaminan Keadilan” bagi Para Pihak khususnya Pelaksana Bisnis di Indonesia, yang membutuhkan Kepastian Hukum maupun Kepastian Memperoleh Keadilan dalam hal terjadi sengketa dari hubungan transaksi bisnis mereka. 

Kesalahan dari Bangsa kita sendiri adalah meliputi secara Holostic : Level Elit Eksekutif, Legislative,  Judikatif, semua Aparat Penegak Hukum di Indonesia baik di Pengadilan, Kepolisian, Kejaksaannya serta Para Lawyer, Pengusaha Indonesia,  yang tidak secara Serius berusaha secara Optimal Menyelenggarakan Hukum baik di dalam membuat Peraturan yang tidak tumpang tindih dan terkoordinir antara Lintas Departemen Teknis terkait maupun Sistim Pengadilan yang dapat Memberikan SInyal Pemberian Perolehan Kepastian Hukum Keadilan bagi Para Pihak Investor yang mengadakan Perjanjian Transaksi Business di Indonesia, sekiranya terjadi Sengketa diantara Para Pihak dalam pelaksanaan Perjanjian Bisnis tersebut.  

Kita dapat bayangkan Negara  Indonesia sudah merdeka selama lebih dari 7o Tahun, kalah didalam memberikan Rasa Kepastian Hukum dan Jaminan Keadilan bagi Para Investor Bisnis yang bersengketa atas pelaksaan Perjanjian Bisnis mereka di Indonesia, dibandingkan dengan Singapura yang baru lepas dari Koloni Inggris setelah Kemerdekan Indonesia.

Memang Perjuangan kearah perbaikan sistim pemberian Kepastian Hukum serta Pemberian Jaminan Kepastian Rasa Keadilan di Forum Pengadilan yang menangani Sengketa yang Muncul dari Pelaksanaan Transaksi Bisnis,  sudah banyak berusaha dilakukan oleh para pegiat Peduli Kepastian Hukum serta Jaminan Pemberian Keadilan,  namun hingga saat ini persepsi dari “Kalangan Bisnis” yang melakukan Usaha di Indonesia, masih terasa belum berubah jika menyangkut Kepastian Hukum – Pemilihan Hukum Yang Berlaku dan Forum yang dipilih oleh Para Pihak Bisnis dalam Perjanjian Pelaksanaan Bisnis di Indonesia.       

Jakarta, 9 Mei 2016

Agung Supomo Suleiman

Independent Business Lawyer

AGUNGSS BUSINESS LAWYER NOTE

Aspek Hukum Bisnis Menarik

• Menarik untuk menangani aspek hukum bisnis  dari para Klien terkait strategy bisnis mereka untuk dapat survive. Jika Klien kita Domestik Lokal,  biasanya yang dihadapi oleh Klien Lokal  adalah  menangani kendala kekurangan Modal, memperbaiki  kinerja keuangan mereka,    dimana  Klien  biasanya membutuhkan bantuan  tambahan Modal, pendanaan maupun  Keahlian Managemen  maupun bantuan Teknis;  Dalam prakteknya pilihan alternatif strategy bisnis mereka  antara lain  (a) Klien kita berkendak untuk mencari dan mengajak mitra bisnis bukan sebagai Pemegang saham, dimana Klien akan mengajak mitra bisnis untuk menjejaki  Kerjasama Bisnis melalui Kerjasama Operasi Usaha  atau Cooperation Agreement  maupun  Participation Agreement tergantung keadaan maupun keinginan dari Klien kita  (b) Jika Klien kita membutuhkan modal untuk masuk kedalam PT maka, maka Klien  bisa menjejaki untuk mencari dan mengajak Investor lain untuk masuk sebagai pemegang saham  melalui Private Placement atau penyertaan modal di perusahaan tersebut yang biasanya berbentuk badan hukum  PT, dengan meningkatkan modal atau menjual saham pemegang saham yang ada atau mengajak merger perusahaan lain (c) alternatif lain,   adalah Klien kita mencoba untuk menggalang dana publik melalui bursa saham melalui IPO di Bursa Saham,  dimana Klien kita  harus mendaftarkan diri sebagai Emilten di OJK ( dahulu Bapepam)  dengan tunduk dan mengikuti aturan yang diatur di OJK,  (d) meminjam dari Bank atau Institusi Pemberi Pinjaman non Bank;

Terkait dengan hal diatas maka beberapa  Profesi Ahli biasanya dilibatkan baik Penasehat Keuangan Bisnis, Management  maupun ahli bisnis perekayasaan atau Finance Engineering , bagian Teknik, maupun ahli Hukum Bisnis.  

• Dalam hal sinergy bisnisnya adalah melakukan kerjasama,  maka kita sebagai Business Lawyer akan bertanggung jawab untuk membuat MOU – Nota Kesepahaman atau Letter of Intent, serta meresearch ketentuan peraturan terkait dengan kegiatan bisnis yang digeluti; MOU maupun Letter of Intent ini nantinya akan meningkat pada tugas Bisnis Lawyer untuk mempersiapkan Draft  Perjanjian Kerjasama atau Perjanjian Partisipasi dimana bentuk kerjasama ini tidak membentuk konstruksi hukum untuk membuat Joint Venture dalam kepemilikan  saham didalam perusahaan Klien kita. Kerjasama ini juga dapat dijejaki berbentuk Konsorsium,  dimana sering dilakukan dalam Perjanjian Konstruksi Pembangnunan Gedung Bertingkat yang dimulai dengan pembuatan MOU atau Letter Intent yang kemudian bisa ditingkatkan menjadi Perjanjian Konsorsium;

Jika didalam perjalanannya dibutuhkan Pihak Asing untuk membangun bersama Gedung bertingkat maka kita sebagai Business Lawyer akan membuat draft  Perjanjian Kerjasama Operasi Bersama atau Joint Operation Agreement (JOA)  serta Perjanjian Konstruksi Pembangunan Gedung;   Jika kegiatan Klien kita adalah dalam bidang Usaha Pertambangan, maka  seringkali kita akan mempersiapkan  Perjanjian Partisipasi ( Participation Agreement)   untuk mengelola bersama suatu Lahan Tambang di Lokasi Tambang tertentu di Wilayah Tambang di Indonesia. Dalam hal partisipasi ini maka biasanya Klien kita tidak berkeinginan untuk mengajak mitra usaha terlibat dalam kepemilikan saham dari PT yang memang dan menguasai IUP ( Izin Usaha Pertambangan) melainkan hanya bekerjasama atau bagi hasil didalam mengelola produk tambangnya.

• Jika ada keterlibatan mitra usaha asing maka  Pihak Pengusaha Asing akan meminta Perjanjian dalam bentuk Bahasa   Inggris sehingga biasanya kita sebagai Bisnis Lawyer akan mempersiapkan pembuatan  Billinggual Agreement.  Dalam Praktek perundingan dan penjejakan negosiasi , issue yang  seringkali agak krusial adalah masalah Pemilihan Hukum yang berlaku maupun Forum  (apakah Arbitrasi atau Pengadilan ) jika terjadi perselisihan didalam menginterpretasi atau melaksanakan Isi Perjanjian tersebut. Pilihan hukum maupun Arbitrasi ini biasanya dipengaruhi oleh apakah asset mitra usaha kita atau Klien kita berada di Indonesia ataukah diluar Indonesia serta juga dimanakah  kegiatan nyata dari bisnis terkait dilaksanakan dan apakah juga menyangkut bidang pertambangan ataukah jasa konstruksi.

Selanjutnya jika  pemilik modalnya adalah Investor Asing, maka biasanya Perusahaan asing menghendaki agar dia menjadi mayoritas dalam kegiatan ini,  agar mereka bisa mengontrol didalam menjalankan operasi bisnis usahanya ini, khususnya jika kegiatan bisnis ini membutuhkan DANA Publik dari IPO – Stock Exhange di luar negeri, dimana, suntikan perolehan dana publik yang bisa diusahakan oleh Investor Asing seringkali dijadikan bargaining position mereka sebagai inbreng mereka dalam porsi kepemilikan saham dalam PT yang memiliki izin IUP,    sehingga Pemegang Saham Lokal akan terdilusi menjadi lebih kecil, tergantung dari berapa besar Peningkatan dan kebutuhan Modal yang dibutuhkan untuk ditingkatkan oleh perusahaan PT tersebut.     

Nah, dari pengalaman Penulis didalam membantu Klien Domestik, biasanya kelemahan di pihak Inverstor Lokal adalah Payung Hukum di Indonesia belum memberikan suatu keadaan yang kondusif baik mengenai kemudahan mendapatkan dana dari Bank di Indonesia maupun Dana dari Bursa  untuk Perusahaan Lokal khususnya dalam bidang pertambangan umum yang masih dalam tahapan Explorasi sehingga belum ada cash ini;

• Begitu pula keringan Bea masuk maupun pengenaan keringanan maupun pembebasan pajak sebagai insentif untuk dapat mulai bernafas dan merintis usaha permulaan dibutuhkan untuk diberikan kepada Pengusaha Lokal baik itu PT Lokal maupun BUMD serta Infrastruktur listrik maupun akses jalan maupun infrastruktur pelabuhan sangat dirasakan dibutuhkan;

Seringkali terjadinya tumpang tindih dan tidak adanya koordinasi diantara beberapa kementerian departemen terkait dengan kegiatan usaha tersebut serta izin yang terlalu panjang serta mata rantai birokrasi yang panjang yang membuat “high cost” serta hilangnya waktu momentum yang sangat penting didalam  rangka dapat segera mencapai komersialitas usaha serta mendapatkan cash in serta profit bagi Perusahaan Lokal tersebut.

• Daya saing serta suasana yang kondusif inilah yang diharapkan dapat segera terwujud serta adanya kepastian hukum bagi Investor Lokal sangat dibutuhkan apalagi menghadapi Masyarakat Ekonomi Asean  ( “MEA” ) diakhir tahun 2015.

Begitulah sekelumit pengalaman serta snapshot masalah aspek hukum bisnis yang sering dialami Penulis sewaktu membantu Klien dalam kerangka tugas sebagai Business Lawyer di Indonesia yang dituangkan dalam tulisan ini agar bisa menjadi catatan yang ter record di Blog Penulis ini supaya tidak lewat begitu saja guna dapat berbagi pengalaman dalam dunia Era Internet ini.

Jakarta, 28 November 2014

Agung S.Suleiman

AGUNGSS BUSINESS LAWYER  NOTE

SACO